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关于建立我国的公司设立无效制度的一些构想

5 2022-12-19

  公司设立无效是国外公司法中的重要问题。本文作者在简单界定公司设立无效的概念和初步分析建立公司设立无效制度的原因和意义后,参照国外相关国家在公司设立制度上的一些做法并结合我国的实际情况,重点分析了公司设立无效的事由、确认途径和法律后果,并提出了关于建立我国的公司设立无效制度的一些构想。

  一、公司设立无效的涵义及与相关概念的区别

  (一)公司设立无效的涵义

  公司设立无效,是指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后,由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷,故法律上认为该公司应当认定为无效的情形。也有学者这样定义:指在公司成立后的法定期间内,股东基于法定原因向法院起诉,由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。[1]这里特别强调两点:第一,公司设立无效针对的只是该公司法人人格的存续,而并不要求对该法人成立后所从事的全部商事活动和行为做出评判。也就是说,从法律角度而言并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理,如认定某一些正当交易活动无效等。第二,公司设立无效具有相对性特征:一方面,公司设立的无效可以进行补救。如法国《商事公司法》第363条规定,受理无效之诉的商事法庭,可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。该法第366-1条也规定,法庭在受理公司合并或分立无效诉讼时,如可以纠正导致无效的不合法行为,法庭可以为有关公司规定一个期限,以使其进行调整。另一方面,无效的效力不是公司自始无效,而只是表明公司已失去了继续存在的依据。这与一般的无效民事行为的效力认定不同。

  (二)公司设立无效与相关概念的区别

  为了进一步准确把握公司设立无效的涵义,很有必要区分以下几组概念:

  1.公司设立瑕疵与公司设立无效

  在现代各国,当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书时,则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵,实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。也有学者认为公司瑕疵设立指的是“发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司过程中未能遵守法定的实体条件或程序条件,而使公司设立行为存有瑕疵的公司组建活动”。[2]各国公司法对于公司设立瑕疵的法律态度综合起来大致有三种:其一,即便公司设立存在瑕疵,所设立的公司也是完全有效的,无论公司股东还是公司债权人都不得以公司设立存在瑕疵为由而向法院提起诉讼,要求法院宣告公司设立行为无效,此种原则为日本和英美法系国家所实行;其二,如果公司设立存在瑕疵,则公司的设立行为是无效的行为,公司股东或董事等可以提起公司设立无效之诉,此种规则为大陆法系国家的公司法所实行;其三,公司设立如果存在瑕疵,则公司的设立行为不应当是无效行为而仅可以是可撤消行为,此种原则为我国台湾地区“公司法”所采取。公司设立瑕疵的效力问题实际上是一个公共政策的问题,它取决于对公司组织的维持与对公司少数人利益的保护这两种利益的考量。[3]由此我们也不难看出,公司设立瑕疵并不必然导致公司设立无效,但两者还是存在区别的!当然也有学者指出“公司设立无效的原因,就其主要者即公司设立瑕疵”。[4]

  2.公司被撤销与公司设立无效

  公司被撤销大多由于其在生产过程中违反国家强制性法律规定,如违反国家环境保护的法律规定或产品违反产业政策,或者由于其在设立过程中有违法行为,如虚报或谎报注册资本、未履行登记手续等,无论英美法系国家还是大陆法系国家的公司法大都存有公司被撤销的有关规定;而公司设立无效则仅限于大陆法系国家法律规定的特殊情形,并且这些情形在公司设立之初就已经存在,只是未曾关注或发现而已。公司被撤销,不论在公司设立之初还是在公司成立运行之后,只要存在经营或设立违法的情形,主管机关就可依职权撤销,不受任何时间限制。但公司被宣告设立无效则往往受时间限制,且各国规定的限制标准不一。[5]同时,公司被依法撤销是为了保护债权人的利益及社会公共利益,维护社会经济秩序的稳定,体现了社会本位的立法原则;法律设定公司设立无效制度的目的是为了保护股东的个人权益不受侵害,体现了个人本位的立法原则。须注意的是:我国《公司法》没有公司设立无效制度的规定,仅有公司设立撤销的内容。《公司法》规定,公司撤销的原因是,办理公司登记时,虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记,情节严重的。出现上述情况的公司,由公司?羌腔爻废羌牵跸抵凑铡4由鲜龉娑ǹ矗夜痉ü赜诠旧枇⒊废墓娑ㄊ抵噬鲜嵌砸殉闪⒌墓荆痪范ㄎ枇⑽扌榻谘现兀扇〉拇戆旆ā?

  3.公司被解散与公司设立无效

  所谓公司解散是指因本身不能存续的事由发生,而停止积极活动,开始整理财产关系,是公司终止的必经程序[6].导致公司解散的主体有发起人或者是股东会,而公司设立无效的确认之能由法院依法做出;公司解散可由很多非法定情形诸如章程中规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散、行政命令公司解散等等,而公司设立无效只能由法定情形所导致;公司解散是同时兼顾公司内部人员利益和社会资源利益,而公司设立无效仅旨在保护股东个人利益;另外公司解散是没有时间限制的,而公司设立无效受诉讼时效限制。

  4.公司设立失败与公司设立无效

  所谓公司设立失败,就是指发起人在筹办公司设立的事务之后,由于主观或客观方面的原因,公司设立没能成功。[7]它主要是公司设立过程中,没有依法运作而导致的必然结果。广义上的公司设立失败也包括公司设立无效。而公司设立无效是指,已经登记注册,即已经成立的公司,因公司设立行为违反法律规定,而导致公司成立无效。公司设立失败还有另一种形式即公司设立不能,它多发生在公司设立过程中,由于实质方面或程序方面的欠缺以及创立大会的决议,而引起的。对于公司设立不能的原由有学者归纳了以下五点:资金没能按期募足,使公司设立缺少法定必备的物的要件;没经国家主管机关批准或国家主管机关不批准;发起人未按期召开创立大会,致使公司机关无法建立;创立大会做出不设立公司的决议;没有进行或不给予设立登记。[8]

  5.公司设立无效与公司法人资格否认

  公司法人资格否认之对象必须是具有合法有效的独立法人资格之公司,仅因为公司滥用法人资格,致法院“刺破公司面纱”,要求股东直接承担责任,因此,法人资格否认制度,并未否定公司人格,恰恰相反,它必须以承认公司人格为前提。而公司设立无效是对公司法人人格的一种否定,虽然“这种否定不是自始否定,亦不是立即否定,”[9]但是这种否定表明公司已失去了继续存在的依据,是否定程序的开始。公司法人资格的消灭最终要以注销登记为标志。由此可见,公司设立无效制度,与普通法国家为保护债权人利益、防止欺诈而适用“揭穿公司面纱”规则时的“公司人格否定”还是存在区别的。

  二、建立公司设立无效制度的原因和意义

  (一)建立公司设立无效制度的原因

  公司设立无效是国外公司法中的重要问题。公司设立无效往往会使公司内外关系处于不确定状态,并将严重危害社会经济秩序。因此,西方一些国家要么采取公司设立无效补正的办法,即通过补正措施,消除公司设立行为的缺陷,使公司继续存在,以防止因公司设立无效,影响公司已形成的各种社会关系,维护社会经济秩序;要么采取公司设立无效诉讼的办法,即通过诉讼方式,由股东、董事或监事向总公司所在地的地方法院提出,由法院判决确定公司设立无效。但是在我国并没有形成关于公司设立无效的理论,尤其是缺乏对公司设立无效的具体表现形式(也称‘原因’)、确认公司设立无效的法律途径、以及确认公司设立无效后有关当事人应承担的法律后果等等的明确规定。在社会实践中,由于我国公司法除对国有独资公司、股份有限公司的设立仍保留审批原则外,对其他公司主要采取公司设立准则主义原则。公司登记机关依据公司设立准则,应只负责对设立登记所提交文件资料的形式要件审查,而不承担实质性审查责任。基于此种情况,同时受利益的驱动,诸如公司发起人伪造虚假的验资报告、资产评估报告书或银行入资凭证而虚报注册资本来骗取登记的行为;公司股东或发起人违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权的虚假出资行为;公司股东抽逃转移出资,或者实物出资低于公司章程所定出资数额等现象大量出现。另外,公司登记机关在办理公司设立登记过程中也会存在违法或失误的行为的现象。在国外,这些现象都是典型的公司设立无效,而我国对此类情况,倾向于采用事后补救办法,即公司登记机关有权要求有关责任人消除无效因素,但不否定其公司人格。并根据商法和民法的关系,补充适用民法通则关于无效民事行为的规定,然而即便如此仍无法使受害当事人得到充分的救济,造成了实际中的许多现实问题,严重影响到我国公司制度的完善和信用制度的构建,危急到经济的运行安全。

  (二)建立公司设立无效制度的意义

  在我国建立并实行公司设立无效制度,具有特别重要的意义。具体有以下几点:

  1.建立公司设立无效制度,可以确认公司设立登记的公信力,保护国家公司登记机关的登记和公司对公众的信誉,进而促进我国注册登记制度的发展和完善。

  2.建立公司设立无效制度,还可以保护第三人的合法权益,对因故意或过失进行情况不实的或有重大缺陷的登记者,不能对抗善意的第三人,且必须对第三人因不知情所造成的损失承担民事赔偿责任,实现公司组织的维持与对公司少数人利益的保护的相对平衡。

  3.在我国还可以借助公司设立无效的规定,补救因公司设立无效而引发的问题,包括确认公司设立无效的法律途径,应承担的法律后果及相应的法律责任。从而促进企业运营,达到营业维持的商业目的。

  4.健全公司法律制度,与国际公司管理惯例接轨。我国已经加入WTO,要融入国际市场经济的发展趋势,必须首先健全我国的公司法律制度,实现与国际公司管理惯例接轨,才能更进一步促进我国市场经济的发展。

  三、公司设立无效的事由

  分析从国外情况看,英美法系的国家其实并不存在公司设立无效制度,他们对于瑕疵公司的人格并非完全予以否定,而是采取原则承认或个别承认的态度,并且,其发展趋势是对瑕疵公司的人格采“结论性证书规则”,[11]即公司注册机关所颁布的设立证书具有结论性证据的功能,一旦公司获得该设立证书,无论公司设立过程中是否存在瑕疵,原则上均视为公司已依法成立。并且,在美国还提出所谓的三种不完全的公司理论:修正性的公司理论(dejureincorporation)、事实上的公司理论(defactocorporation)、禁止对公司反言的理论(corporationbyestoppel),来应对瑕疵公司的人格问题。公司设立无效制度主要见诸于大陆法系国家法律规定,如在德国,当公司设立存在以下两种客观性瑕疵(或称法定瑕疵)时,利害关系人可主张宣告公司设立无效:其一,公司章程未规定公司的资本数额;其二,公司章程未表明公司的目的(经营对象),或该目的无效。在法国,只要存在法定瑕疵,一切具有法人资格的公司(合股公司、简单两合公司、有限责任公司、股份有限公司、股份两合公司)均可以被宣告无效。在意大利,对有瑕疵的公司设立,亦采用宣告无效的方法进行处理,但公司设立无效仅适用于股份有限公司和有限责任公司。在日本,则区别公司类型进行处理,对于无限公司、两合公司和有限公司,若存在设立瑕疵,可分别情形宣告公司设立无效或撤消公司设立;而对于存在设立瑕疵的股份有限公司则只可宣告公司无效。在韩国,对于无限公司、两合公司和有限公司等人合公司可根据设立瑕疵不同,分别主张公司设立无效或撤消公司设立;而对于股份有限公司等资合公司则只能就其设立瑕疵主张公司设立无效!现代各国法律,公司要获得独立的法律上的人格,必须同时具备公司设立所要求的实质要件和形式要件,前者就是各国公司法所规定的各类性质的公司所应当具备的条件,后者实际上就是公司在具备条件的情况下所应当履行的法律程序。由于公司设立无效是对公司法人人格的一种否定,因此分析公司设立无效的原因,也将从实体要件和程序要件两方面探讨。[12]所谓实体要件一般包括:人的条件(主要指对公司发起人和股东在人数、资格等方面的要求)、物的条件(主要指资本条件即设立公司的资本总额要求)。所谓程序要件主要包括:登记程序和审批程序。

  下面结合大陆法系国家的立法实践,具体的分析一下公司设立无效的原因:

  (一)公司的设立人违反主体资格的要求

  这主要是指因公司的发起人或股东本身或其意思表示有缺陷,致使所实施的设立公司的行为无效。具体表现主要有:1.公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人,这些人所实施的设立公司的行为无效。如《法国商事公司法》第365条规定:“公司成立后,因一股东的无行为能力,公司无效。”2.某一发起人或股东所实施的设立公司的行为并非是真实的意思表示,而相对人已知或可知其真意的。如《法国商事公司法》第365条规定:“公司成立后,因意思要件的缺陷,公司无效。”3.也有部分国家将“全体发起人没有行为能力”列为公司设立无效的原因。如欧共体第一号公司法指令第11条的规定:宣告公司无效的事由第五款即全体发起人均欠缺资格和能力。又如《意大利民法典》第2332条规定“全体发起人没有行为能力”公司设立无效。4.考虑到管理的便利或公共利益的需要,有些国家还对发起人的资格作了诸如有关经营禁止、竞业禁止以及国籍等方面的特殊限制规定。如台湾地区“公司法”规定,公司以外的社团法人、财团法人不得为发起人;又如《瑞典公司法》规定,发起人必须是在瑞典居住的瑞典国民或瑞典法人。

  (二)公司设立人不符合法定人数的要求

  为了发挥公司的信用功能、保障公司的社团性,各国公司法多把“股东未达法定人数”作为公司设立无效的原因。如《意大利民法典》第2332条规定公司设立无效的原因中第(8)款为:欠缺必要数目的设立股东。同时,大都规定了公司股东或发起人人数的最低限额:对于有限责任公司,一般要求为2人以上;对于股份有限公司一般限制为5人(如德国)或7人(如英、法、日)以上。但是,现代公司法的发展趋势,是不再坚持规定有限责任公司的最低股东人数,而是考虑到有限责任公司的封闭性和人合特色,规定有限责任公司的最高股东人数。[13]并且,现在世界上许多国家和地区逐渐开始允许设立一人公司,如《德国有限责任公司法》第1条规定:“有限责任公司可以由一人或数人依照本法的规定为任何法律许可的目的而设立。”该点变化我们应予重视。

  (三)公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法

  世界各国大都将公司章程的记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项,从而确定其不同的法律效力。凡公司章程中欠缺绝对必要记载事项,公司设立即为无效。如德国股份法规定公司无效诉讼中“章程不包含关于股本数额和经营对象的规定”的即可宣告公司无效。又如韩国公司法也认为:“章程的绝对记载事项不齐全时,”公司设立无效。但是,我国现行公司法对章程记载事项并没有区分,实际上是将这三种事项都列为绝对必要记载事项。这样做无疑是将某些非绝对必要记载事项的效力强化了,削弱了股东和公司在制定章程上的自由决定权。

  (四)发起人未召集创立大会或创立大会决议公司设立无效

  公司人格的形成源于其设立程序,所以,“公司设立”既是一系列设立公司行为的总称,也可以是指在创设公司法人之前所经历的一段“过程”,事实上它在满足实体要件的同时,还更多地体现出“程序规则”的特征。[14]且这些程序须公开进行,以使利害关系人获知设立情形,如未经法定程序,势必影响公司成立的公信力,影响公司的交易,损害交易安全。因此,多数国家大都将“未召集创立大会或未进行调查、报告、或决议无效”作为公司设立无效的原因之一。如日本公司法规定:股份发行事项未经全体发起人同意,或没有召集创立全会的,公司设立无效。韩国公司法也有规定:没有召集创立大会或没有进行调查、报告或决议无效时,公司设立无效。

  (五)公司设立的目的违法或违背社会公共利益

  公司作为社团法人,作为市场经济竞争主体,其一言一行对社会生活密切相关,其活动合法与否关系国计民生。公司不得从事非法活动自是题中应有之义。因此,多数国家的公司法或者商法均将“公司目的不得违法或违反社会公共利益”列为公司设立无效的原因之一。如:《意大利民法典》第2332条第(4)款规定,公司目的违法或违反公共秩序的情形应该被宣告无效。又欧共体第一号公司法指令第11条第(2)款指出:公司的目的范围非法或者有悖于公共政策,可以确认公司设立无效。

  (六)公司注册资本不足或公司注册资本虚假

  公司从事经营活动,必须拥有自己的财产,“没有财产的团体不可能具有独立人格,财产为法人人格的不可或缺的要素”。[15]同时,也基于交易安全、债权人保护、竞争效益(规模效益、适应竞争)等考虑,世界各国一般都将公司设立时的财产(通常所说的注册资本)是否足额缴纳作为公司设立成功与否的重要要素。如:韩国公司法规定:设立时公司发行股份未达到拟发行股份总数的1/4;设立时发行股份将总数的认购或缴纳缺陷显著,仅靠发起人的认购、缴纳担保责任不能确保资本真实的股份有限公司设立无效。又如台湾地区“公司法”第9条规定:股东并未实际缴纳股款,而公司负责人以申请文件表明已经缴足的,可以否定其公司的法人人格。

  (七)公司登记无效

  由于登记是公司取得法人资格的必经途径,也是国家实施干预与管理的手段和方式,同时也为了贯彻公司事务的公开性原则,各国公司法多要求公司设立人将其章程予以注册登记,并获得公司设立证书,公司始取得独立的法人人格。公司设立登记无效,公司设立理应无效。如韩国公司法规定,设立登记无效的股份有限公司、设立登记无效的无限公司、设立登记无效的两合公司,都应该宣布其设立无效。

  (八)从事特定事业的公司未经主管部门批准

  基于社会公益的考虑,许多国家的立法均对特定项目或特定行业的公司的设立规定了审批程序,即要从事某种特定事业的公司须经国家主管部门的批准方可设立。依台湾地区“公司法”第17条规定:从事特定事业未经政府主管机关许可的,可以否定其公司的法人人格。又如我国《保险法》第70条规定:设立保险公司,必须经金融监督管理部门批准。《证券法》第117条规定:设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。

  四、公司设立无效的确认途径

  公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定引起的,发起人或股东低于法定人数,章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载、公司未召开股东大会、公司资本不足以至影响公司之目的的实现等。一旦公司设立存在上述实质性缺陷,有关当事人可通过行政的或司法的途径,提请有权机关对公司设立的有效性予以确认,并获得相应的法律救助。[16]

  (一)行政途径。

  行政途径,是指由公司登记机关及其上级登记机关基于法律赋予的行政权力,对公司设立的有效性予以确认,理论上多解释为公法救济手段,其中的撤销公司登记行为,系公法上的行政处分行为。

  1.公司设立严重违法情形

  一方面公司登记机关通过监督检查发现公司设立违法的,可以主动对公司设立的有效性直接予以确认。公司登记机关的上级登记机关,认为公司设立违法的,也可以责令原公司登记机关予以确认,或者依法直接予以确认。另一方面,与公司有利害关系的第三人认为该公司存在设立无效的违法行为,且侵犯了自己的合法权益,可以申请公司登记机关确认其有效性。公司登记机关通过调查核实,认为股东和公司在公司设立中存在重大违法行为且情节严重的,应撤销公司登记,宣告公司设立无效,同时收缴营业执照,取消其法人资格和经营资格。公司登记机关在撤销公司登记的同时,可以并处罚款,对构成犯罪的应移交司法机关追究刑事责任。

  2.公司设立一般瑕疵的情形

  对公司设立存在一般瑕疵的问题,应由公司登记机关或其上级机关责令公司改正,限期达到要求。对其中具备公司条件且补齐了登记所必须的有关文件、证件的,重新登记注册,其法人资格仍然有效。对其中不具备公司条件的,应依法撤销公司登记,取消其法人资格和经营资格。在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备,如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定;如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。例如,在德国,原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷,而公司在3个月内未能满足此要求时才能提起诉讼。在法国,受理无效之诉的商事法庭可以依职权确定一个期限对无效的原因进行纠正,并且不得在诉状送达之日起2个月内宣布公司设立无效。在日本,法律对设立无效之诉的情形未严加限制,故救济条款比较宽容:公司设立无效的原因对于某一股东存在时,可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合,作为无效原因的股东视为退股。

  (二)司法途径。

  即由有管辖权的人民法院,通过诉讼的方式对公司设立的终极法律效力予以确认,理论上多解释为私法救济手段,此种诉讼本质上属当事人行使私法救济权的表现。

  1.公司设立无效之诉的当事人:原告和被告对于公司设立无效的情形,并非所有利害关系人均得提起公司设立无效之诉,多数国家对于无效之诉的原告范围予以严格限制,大多限于股东、董事、监事、债权人等利害关系人。如德国规定,宣告公司设立无效的诉讼由任何一名股东、董事、或监事提起;日本规定,设立无效之诉对于无限公司和两合公司只能由股东提起,在有限公司和股份有限公司只能由股东、董事或监事提起;韩国则规定只有股东社员,而对于无效之诉的被告理论上多认为是公司,但多数国家未作明确规定或仅有部分规定。

  2.公司设立无效之诉的提起理由基于何种理由才能提起公司设立无效之诉呢?笔者从以下几种情形进行分析:(1)第三人请求公司登记机关依法确认公司设立的有效性,公司登记机关拒绝确认、不予答复或者对公司登记机关的确认不服的,可由第三人以公司登记机关为被告提起行政诉讼。该诉讼可以在法定期限内,经行政复议后提起,也可以依法直接向人民法院提起。对这种情况,可由人民法院经审理后裁定,责令公司登记机关依法出确认决定,或者对公司登记机关的确认决定依法作出维持、撤销、重新作出确认决定的裁决。(2)第三人认为公司违法设立是因登记机关自身的违法行政行为造成的,第三人可以依法直接以公司登记机关为被告,向人民法院提起行政诉讼。人民法院经审理,认为公司设立在条件或程序方面存在违法行为,且导致公司设立无效的,可依法撤销公司登记机关的公司设立登记行为。同时责令公司登记机关限期撤销公司登记,宣告公司设立无效,收缴营业执照,该公司法人资格和经营资格自公司登记机关撤销公司登记之日起无效。对公司设立登记存在一般瑕疵的,由人民法院责令公司登记机关弥补登记缺陷,重新审核登记,公司法人资格继续有效。(3)受到非法侵害的第三人,认为公司存在着足以导致公司设立无效的违法行为的,可以该公司为被告,依法向人民法院提起民事诉讼,请示人民法院直接裁定该公司设立无效。人民法院经审理认为,因股东、公司的原因,公司设立在条件或程序方面存在实质性缺陷的,可以裁定该公司设立无效,并提请公司登记机关作出撤销公司设立登记的决定。

  3.公司设立无效诉讼的特殊程序

  (1)提起诉讼的期间:除意大利外,多数国家规定,对于公司设立无效之诉的提起,只能由权利人在公司注册成功后的法定期间内提起,逾期则丧失起诉的权利。如德国规定,公司设立无效诉讼必须在公司登记后三年内提出;而日本规定,公司设立无效和设立撤消诉讼,只能在公司成立之日起来两年内,以诉讼提出;韩国和日本亦有类似规定。

  (2)管辖法院:多数国家规定,公司设立无效之诉属于专属管辖案件,如德国规定,宣告公司设立无效之诉只能由公司住所地的州法院管辖。又如日本规定,宣告公司无效之诉,专属于本公司所在地的地方法院管辖。

  (3)起诉公告:由于公司设立无效之诉涉及众多利害关系人的利益,为防止不知情者受到损害,避免产生更多的受害人,有些国家要求涉诉的公司履行及时公告的义务。如德国规定,对于公司设立无效之诉的提起,公司董事会应毫不迟延地在公司报上进行公告。又如日本规定,有公司设立无效诉讼时,公司应从速公告其事。

  (4)诉的合并:出于简省诉讼程序、节省司法资源和防止出现相异判决、保障司法统一的原因考虑,当数名原告向同一公司提起数个公司设立无效的诉讼时,多数国家都要求法院合并审理。如德国规定,无效诉讼有数个时,为同时进行审理和裁判,应合并进行。又如日本规定,数个诉讼同时提起时,辩论及判决须合并进行。

  五、公司设立无效的法律后果

  (一)对公司登记的影响

  公司登记,是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告,是一种公示和监督法律行为,同时也是国家实施干预与管理的手段和方式。[17]公司登记分为设立登记、变更登记、注销登记,登记不仅是公司取得法人资格的必经途径,更是国家实施干预与管理的手段和方式。在原告胜诉的情形下,公司设立将被宣告无效,公司法人资格即失去了其取得依据,公司对外亦不再具有正常法人所具有的权利能力和行为能力。于此情形下,为公示公司之真实构造情况,确保不知情的外部第三人不致因此受损,多数国家要求应将确定的无效设立诉讼判决在指定的机关登记公示,并要求国家登记机关注销登记。如德国规定,对于公司宣告无效的诉讼,董事会应将诉状的誊本和确定的判决提交商业登记机关。公司因确定判决而无效的,此种“无效”应进行登记。日本也规定,设立无效的判决确定时,应于本公司及分公司所在地进行登记。而在原告败诉的情形下,公司法人资格的存在依据并未发生变化,公司正常具有的权利能力和行为能力,判决结果便无须登记公示。[18]

  (二)对公司及其内部成员的影响

  在原告胜诉的情形下,多数国家规定,公司设立无效判决确定时,公司即视同解散,依规定进入公司清算程序,清算完结,公司人格即告消灭。但在清算结束之前,为清算的需要,公司法人资格继续保留。此种情况下,判决并不免除公司股东原有的出资义务,股东仍应履行其承诺的出资义务。并且个别国家海明确规定,公司设立无效的诉讼判决除产生解散公司的效力外,还使公司内部的其他成员亦应受其约束。如德国规定,宣告公司设立无效判决的利益和不利益,对全体股东以及董事会和监事会的成员发生效力,即使其非为诉讼当事人,也不例外。在原告败诉的情形下,公司法人依然具有正常的权利能力和行为能力,公司内部的权利义务关系依然具有约束力,公司和债权人之间的权利义务关系也不改变。

  (三)对原告和第三人的影响

  对于原告而言,无论公司设立无效诉讼能否胜诉,原告都受其拘束。特别在原告败诉时有的国家还规定,在公司设立无效诉讼中,特定的败诉原告应对公司承担相应的责任。如日本规定,原告败诉时,若有恶意或重大过失,应对公司负连带损害赔偿责任。韩国亦规定,提起公司设立无效之诉败诉时,若有若有恶意或者重大过失,则应对公司负连带损害赔偿责任。公司设立无效诉讼的判决对第三人效力最为重要,而所谓公司设立无效的判决对第三人的效力或影响主要表现在两方面:即判决的对世性和溯及力问题。多数国家规定,原告胜诉的公司设立无效判决具有对世性,不但能约束原告和公司,对第三人亦有拘束力。即判决生效后,不仅另外的利害关系人不得重新主张公司设立无效,而且其他任何人亦不能主张设立有效。并且,公司设立无效之判决对第三人只具有向后的效力,没有溯及力,不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利和义务,此为多数大陆法系国家立法确肯。如德国规定,公司被法院判决无效时,以公司名义所实施的法律行为的有效性不因为公司无效而受影响。意大利也规定,无效宣告不影响在公司登记后以公司名义完成的行为效力。在原告败诉时,公司不存在判决的溯及力问题。而只涉及判决是否具有对世性的问题,对此各国多无明确规定,但是学者多作否定解释,即该类判决无对世性。也就是说即使某一原告败诉,其他利害关系人亦可重新提起设立无效之诉,而无须受该既定判决的约束。

  六、关于建立我国的公司设立无效制度的构想

  笔者结合以上的分析,认为我国公司设立制度的完善,可以借鉴德国、法国、韩国等国家公司立法的经验,结合我国实际,在《公司法》已经规定的基础上,引入公司设立无效制度,并积极完善与公司设立相关的公司立法。其主要构想是:

  (一)关于公司设立无效的事由方面的建议

  1.建议规定无行为能力和限制行为能力人不得为公司的发起人,法人为公司设立人的,公司法中所说的“公司”,宜以营利性法人为限。

  2.建议增加公司的发起人或股东意思表示有缺陷,致使所实施的设立公司的行为无效的规定。

  3.建议我国公司法改变规定有限责任公司的最低股东人数为规定有限责任公司的最高股东人数和股份有限公司的最低股东人数并允许设立一人公司。

  4.建议我国公司章程的记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。

  (二)关于对公司设立无效的行政救济途径的建议

  公司设立严重违法情形对于公司设立严重违法情形,在公司成立后的法定期间内可以由股东、董事、监事或公司债权人等相关人员,向公司所在地的公司登记机关,提出确认公司设立无效,撤消该公司的申请;公司登记机关接到申请后,经调查核实确认设立无效的,应责令该公司改正,并给予相应处罚,情节严重的,撤消公司登记。当然,我们国家还需要在注册登记制度改革的同时,建立相对完善的登记无效制度。

  2.公司设立一般瑕疵的情形对公司设立存在一般瑕疵的问题,可以由公司登记机关或其上级机关责令公司改正,限期达到要求。对其中具备公司条件且补齐了登记所必须的有关文件、证件的,重新登记注册,其法人资格仍然有效。对其中不具备公司条件的,应依法撤销公司登记,取消其法人资格和经营资格。当然,这里也存在建立相对完善的登记无效制度的问题,即由法律赋予注册登记机关确认注册登记有效性的行政权力。

  3.关于对公司设立无效之诉的部分建议(1)建议公司设立无效诉讼提起的期间规定为自公司成立之日起2年内。(2)建议我国公司设立无效之诉的提出原告范围予限于股东、董事、监事、债权人等利害关系人。(3)建议限制诉的事由,得因公司整个设立行为存在瑕疵,损害了其合法权益或社会公益,不得因个别发起人行为之瑕疵提起诉讼。(4)建议我国规定诉之合并,即同时有多个请求同一公司设立无效的诉讼应该合并审理。(5)建议公司设立瑕疵之弥补,即公司设立瑕疵得到弥补后,不可判决公司设立无效,以使公司存续。

  4.关于公司设立无效之诉的法律后果的建议(1)建议规定公司设立无效的判决确定时,应于本公司及分公司所在地进行登记。(2)建议规定公司设立无效经公司登记机关确认,公司即进入解散清算程序,清算完结,公司即告消灭。同时,判决并不免除公司股东原有的出资义务。(3)建议规定公司设立无效胜诉判决生效后,不仅另外的利害关系人不得重新主张公司设立无效,而且其他任何人亦不能主张设立有效。同时,判决对第三人没有溯及力,不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利和义务关系。另外,我国公司法可以增加以下规定:在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备,如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定;如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。

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